Reforma da Previdência. Verbas de natureza transitória. Incorporação. Parecer 17.925/2019 da PGE/RS

19.Novembro.2019

Com a aprovação e promulgação da Reforma da Previdência que alterou a Constituição Federal decorrente da famosa PEC nº 06 de 2019, modificando de forma substancial o sistema de previdência no Brasil, a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul – PGE/RS elaborou parecer, recentemente publicado, no qual aborda a vedação contida no §9º acrescido ao artigo 39 da Constituição Federal e a sua consequente interpretação da repercussão trazida para os servidores públicos do Estado do Rio Grande do Sul, principalmente em relação aos que já teriam preenchido de forma integral os requisitos para a inativação com a incorporação aos proventos de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão.

O Parecer nº 17.925/2019, segundo sua redação, sustenta aplicação aos servidores que preencheram os requisitos legais para requererem a inativação, visto que a vedação do §9º deverá ser interpretada de modo restrito, apenas às incorporações que possam ocorrer à renumeração dos servidores em atividade.

Diante disso, estipula o Parecer nº 17.925/2019 três condicionantes para o servidor incorporar vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão. A saber:

a . Que o servidor tenha implementado todos os requisitos para a inativação até a data de promulgação da PEC nº 06/2019 (em 12/11/2019);

b. Ter o servidor atendido os requisitos previstos na legislação estadual para a incorporação de vantagens temporárias (artigo 103 da Lei Complementar Estadual nº 10.098 de 3 de fevereiro de 1994); e

c. Estar o servidor percebendo a vantagem pecuniária quando da sua inativação.

Conclui o Parecer nº 17.925/2019 no sentido de que a vedação da incorporação de gratificações/vantagens temporárias não prejudica as incorporações aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos estaduais que preencheram os requisitos na vigência da norma legal instituidora do Direito (até 12/11/2019), devendo então ser assegurada a incorporação de gratificações aos proventos, condicionado ao preenchimento de todos os requisitos legais  e a observância da jurisprudência administrativa da PGE/RS vigente, além de estar no exercício da função no momento da inativação, independentemente da inativação do servidor dar-se no momento posterior à vigência do §9º do artigo 39 da Constituição da República com a redação auferida pela PEC nº 06/2019 em 12/11/2019.

Ao fim, o Parecer nº 17.925/2019 sugere ao Governador que seja enviado à Casa Legislativa proposta legislativa pelo Poder Executivo para expressamente ressalvar que é assegurado aos servidores, com direito à inativação com proventos integrais que tenham preenchidos todos os requisitos, a incorporação aos proventos das vantagens transitórias, independentemente de quando se dê a aposentadoria.

Por consequência da primeira leitura do referido parecer vai no sentido de que a orientação contida no seu bojo resta favorável à incorporação das vantagens transitórias pelos servidores em condições de se inativarem e que ainda não o fizerem, mesmo com vedação do artigo 39, §9º da Constituição Federal de 1988.

Não obstante isso, verifica-se que o referido Parecer nº 17.925/2019, na avaliação desta assessoria jurídica, padece de relevante equívoco interpretativo quando confunde juridicamente “requisitos para a aposentadoria” com “condições de incorporação” de vantagens transitórias, que apesar de possuírem uma vinculação e complementação de resultados, possuem naturezas jurídicas diversas.

Os “requisitos para a aposentadoria” são aqueles previstos no artigo 40, § 1º, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição da República de 1988, com redação dada pela EC nº 41/2003, e que são aplicáveis aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que ingressaram no serviço público a partir de 01/01/2004, ou àqueles que não optaram pelas regras dos art. 2º e 6ºda EC 41/03 ou do art. 3º da EC 47/04.

Por estas normas o servidor público poderá inativar-se de forma voluntária por tempo de serviço quando preencher os requisitos para aposentadoria com salário integral (Média Salarial) quando completar 60 anos de idade o homem e 55 anos de idade a mulher, mais 10 anos de serviço público e 5 anos de efetivo exercício no cargo e 35 anos de contribuição se homem e 30 anos se mulher. Também quando preencher os requisitos para aposentadoria com salário proporcional ao tempo de contribuição, que é de 65 anos de idade o homem e 60 anos de idade a mulher e 10 anos de serviço público e 5 anos de efetivo exercício no cargo, bem como aceitar salário proporcional ao tempo de contribuição.

Para a garantia do direito a última remuneração e o direito à paridade nos reajustes com os servidores da ativa, deve o servidor ter ingressado no serviço público antes de 2003, e a paridade de reajustes com os servidores ativos quando cumprir o homem 60 anos de idade, 35 anos de contribuição, 20 anos no serviço público, 10 anos na carreira e 5 anos no cargo e a mulher 55 anos de idade, 30 anos de contribuição, 20 anos no serviço público, 10 anos na carreira e 5 anos no cargo.

O servidor que tiver implementados esses requisitos até a promulgação da EC 06/2019, ou seja até 12/11/2019, será amparado pela Lei em vigência de quando houve a implementação pela aplicação do princípio “tempus regit actum”.

Este entendimento já foi estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que se posicionou de seguinte forma:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA 279 DO STF. TEMPUS REGIT ACTUM. ADI 3.104. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável o processamento do apelo extremo quando a divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demanda a reanálise da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório, incidindo a Súmula 279 do STF. Hipótese em que a violação ao Texto Constitucional, se houver, é meramente reflexa ou indireta. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.104, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJE 09.11.2007, decidiu que “em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade”, não havendo falar-se, portanto, em violação ao princípio tempus regit actum. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Verba honorária majorada em 25%, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, CPC.(RE 974195 AgR, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016)

Em síntese: preenchendo o servidor os requisitos para a inativação antes da promulgação da PEC nº 06/2019 em 12/11/2019, a norma que servirá de amparo é a do tempo em que o segurado preencheu todas as exigências legais para inativar-se, não incidindo a nova regulamentação constitucional.

A condição de incorporação de vantagens de caráter temporário não tem a mesma abordagem jurisprudencial, visto que não pode ser equiparada aos “requisitos de aposentadoria”, conforme restou equivocadamente assimilado pelo Parecer nº 17.925/2019 da PGE/RS.

As condições que a Lei impõe para a incorporação de vantagens transitórias ao servidor são as de exercício de período mínimo de 5 (cinco) anos ininterruptos ou de 10 (dez) intercalados e que no momento do pedido de inativação esteja percebendo vantagem pecuniária dela decorrente.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quando instado a manifestar-se acerca das condições para a incorporação de vantagens transitórias assim decidiu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. FG DE ASSESSOR ADMINISTRATIVO II, PADRÃO FGPL-13. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. 1. Inexiste contradição, omissão, obscuridade ou erro no julgado que enfrentou claramente a matéria e fundamentou a decisão. 2. Consignado no aresto embargado que a servidora não implementou os requisitos estabelecidos no art. 103 da Lei Complementar nº 10.098/94 para incorporação da função gratificada aos proventos de aposentadoria, uma vez que não recebeu função gratificada por cinco anos ininterruptos ou dez intercalados, tampouco estava recebendo por ocasião da jubilação. 3. Estando ausentes as hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC, inviável é o acolhimento dos embargos de declaração, porquanto o recurso eleito não se presta para fim de rediscussão da matéria. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS.(Embargos de Declaração Cível, Nº 70082806159, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 30-10-2019)

Dessa forma, quando orienta o Parecer nº 17.925/2019 no sentido de que se o servidor tiver preenchido os requisitos na vigência da norma legal instituidora do direito e por isso deve ser assegurado o direito à incorporação de gratificação aos proventos e independentemente de sua aposentadoria se der em momento posterior à vigência do §9º Constituição da República de 1988 com a redação dada pela PEC nº 06/2019 incorre em equívoco, posto que uma condição essencial para a incorporação é a inativação com a percepção das vantagens. Logo, pelo princípio referido acima, no entendimento pacífico do STF de que Tempus Regit Actcum, o que vale neste caso são as que estão em vigor no momento da inativação.

O texto do §9º do artigo 39 da Constituição da República de 1988 acrescido pela PEC nº 06/2019 não deixa dúvidas quando consigna que é vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à renumeração do cargo efetivo.

A exceção que o artigo 13 da PEC nº 06/2019 traz na ADCT não atingirá o momento posterior da sua promulgação, pois a sua redação é no sentido de que não se aplica o disposto no §9º do artigo 39 da Constituição da República de 1988 a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, ou seja: para aqueles que requereram a inativação antes da vigência da PEC nº 06/2019 (antes de 12/11/2019) e que tinham preenchido as condições de incorporação de vantagens transitórias como a Lei prevê, o direito estará assegurado.

Porém, para os servidores que não preencheram as condições de incorporação de vantagens transitórias, e cujo advento somente ocorrerá após a promulgação da PEC nº 06/2019, após o dia 12/11/2019, não há a possibilidade de haver a incorporação, posto que a norma da Lei infraconstitucional que prevê a incorporação não mais terá vigência por afronta direta a dispositivo constitucional.

Portanto, por violação frontal ao dispositivo constitucional, tanto o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul – TCE, órgão desvinculado da “jurisprudência administrativa” da PGE/RS e do Poder Executivo estadual, de ofício, quanto Poder Judiciário, quando provocado, poderão apontar para a impossibilidade de incorporação das vantagens transitórias percebidas pelos servidores que não implementaram os requisitos de idade, tempo de contribuição e serviço público e não efetivaram as condições de incorporação com a percepção da vantagem por tempo ininterrupto e pedido de inativação até a entrada em vigor da Reforma da Previdência, PEC 06/2019, em 12/11/2019.

Por tais razões, o parecer opinativo desta assessoria jurídica é no sentido de que a orientação contida no Parecer nº 17.925/2019 da PGE/RS além de conter equívoco interpretativo, não contém significativa segurança jurídica aos servidores públicos estaduais por ser “norma administrativa” interna da Procuradoria, bem como não assegura qualquer direito adquirido à incorporação de vantagens de caráter transitório que não possa ser revista tanto pelo TCE/RS, quanto pelo Poder Judiciário.

 

Nascimento Advogados Associados

OAB/RS 3.034

 

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